特许经营法律风险有其内在规律。本文简要分析了特许人在特许经营活动中面临的法律风险的基本形式，并提出了防范法律风险的建议。

 

 

　　特许人从事特许经营活动需要具备一定的条件，违反特许经营准入制度可能会导致遭受行政处罚以及特许经营合同被认定无效等法律风险。

 

　　首先，《商业特许经营管理条例》（以下简称条例）第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”从该规定可以看出，只有“企业”才有资格作为特许人而从事特许经营活动。特许经营业务的专业性决定了特许人必须是具有一定经济实力、管理组织能力和拥有相关的专业人员的企业。目前，我国已经形成一套完整的企业法人管理制度（包括登记和年检制度），这样的规定有利于政府、行业协会及社会公众对特许人进行管理、引导和监督。因此，对于不具备企业法人资格的经营机构（如个体工商户、培训学校、技术中心、科研院所等），是没有资格以特许人名义从事特许经营活动的。

 

　　其次，虽然商标法并不禁止非注册商标的使用，但是，鉴于特许经营的特殊性，条例规定特许人一定要拥有“注册商标”，并将“注册商标”作为“经营资源”的第一要素。可见，条例十分重视商标在特许经营中的突出地位。因此，特许人在没有注册商标的情况下从事特许经营活动，很可能被认定为不具备特许人的条件，面临特许经营合同被认定无效的风险。

 

　　再次，特许人应该拥有成熟的商业模式、相关的服务能力以及具备“两店一年”的条件。条例第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2家直营店，并且经营时间超过1年。”何谓“成熟的经营模式”，没有定论。但是，经营模式是否成熟，还是可以从若干方面进行考评的。例如：是否拥有两家以上的直营店及直营店的经营年限、是否拥有完备的经营管理制度和经营手册等等。特许人具备持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，主要表现在特许制度的建立、人才配备、产品配送、培训、督导等方面。因此，如果不具备上述条件而从事特许经营活动，将面临特许经营合同被认定无效的法律风险。

 

 

　　条例第8条确立了特许人备案制度，明确规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序及应当提交的文件、资料。

 

　　首先，如果特许人没有履行备案义务，将面临遭受行政处罚的风险。条例第25条规定，特许人违反第8条规定的备案义务的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下罚款，并予以公告。

 

　　其次，如果特许人的备案信息存在虚假或隐瞒重大事项，将可能对相对人（如被特许人）构成欺诈，特许人将面临特许经营合同被撤销的风险。

 

 

　　首先是行政处罚风险。条例规定，如果特许人违反条例规定的信息披露规则，被特许人向商务主管部门举报并经查实的，由商务主管部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

 

　　其次是赔偿风险。条例规定，由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应当承担赔偿责任。根据合同法第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，条例关于信息披露的赔偿责任，符合合同法的规定，在司法实践中是可以得到执行的。

 

　　再次是导致特许经营合同无效的风险。根据合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如果特许人违反条例的规定，不进行信息披露或者信息披露不符合规定要求，可能或导致特许经营合同无效。

 

　　值得注意的是，根据中国连锁经营协会与商务部有关部门的沟通，如下问题得到确认：第一，特许人在进行信息披露时，提供相关文件给被特许人阅读的形式为有效；第二，续订特许经营合同同样需要进行信息披露。

 

 

　　特许人为了保证特许体系的产品服务质量，维护品牌特色和声誉，往往会要求向被特许人统一配送专有产品。特许人与被特许人之间的这种买卖关系，也适用于一般的产品质量法律规定，如果特许人销售给被特许人的产品造成他人人身或财产损失的，应当承担侵权损害的赔偿责任。

 

　　除产品质量问题外，特许人应该充分注意专有产品的生产经营资质问题。如：有的食品或餐饮特许企业要求加盟店统一使用其配送的半成品或配料。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如果该特许企业不具备相关食品的生产资质（如食品卫生许可证等），则该行为不具有合法性，可能导致产品供应合同无效。另外，《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对于不合法的产品，加盟店有权拒绝接受。如果由于不合法的专用产品导致加盟店无法正常营业，被特许人有权解除特许经营合同。

 

 

　　条例第17条第二款规定，特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。同时，条例第27条规定，特许人违反本条例第17条第二款规定的，由工商行政管理部门责令改正，自3万元以上10万元以下罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，并予以公告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

 

　　违反上述规定，除了行政处罚外，特许人还会面特许经营合同被撤销的风险。

 

 

　　在特许经营中，一定要注意分清被特许人和加盟店经营机构的区别和联系。很多时候，被特许人和加盟店经营机构并不是同一主体。在实践中，签署特许经营合同的被特许人通常是自然人。作为自然人的被特许人，通常是在获得特许经营授权后，才会设立加盟店的营业机构，该营业机构可能是个体工商户，也可能是有限公司，或者其他的经营组织形式。事实上，在这种情况下，特许经营权的直接使用者是加盟店的经营机构，而非被特许人。特许经营合同中很多权利义务指向加盟店经营机构。也就是说，特许经营合同不可避免地为合同签约主体外的第三方（即加盟店的经营机构）设置了权利义务。根据合同法的原理，如果没有第三方的同意或者事后确认，合同为其设定的权利义务对其是不具有约束力。

 

　　为了解决上述问题，一定要在特许经营合同中明确约定，被特许人有义务在一定时间内完成加盟店经营机构的设立工作，并在加盟店经营机构成立后，由该经营机构对特许经营合同进行确认，即由加盟店确认特许经营合同对其具有约束力。

 

　　如果没有加盟店对特许经营合同的确认，特许人将面临特许经营合同不能约束加盟店的法律风险。

 

 

　　首先是商标侵权法律风险。根据《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”

 

　　对于侵犯注册商标的行为，权利人有权向工商部门投诉，请求工商部门进行查处。同时，权利人也有权向人民法院起诉，要求侵权人停止侵权并赔偿损失。

 

　　其次是不正当竞争的法律风险。特许企业特有的店堂装潢、产品包装装潢等属于特许体系重要的“经营资源”，是特许体系区别于其他经营主体的主要方式，也是特许体系保持市场竞争力的主要手段之一。在实践中，特许企业特有的店堂装潢、产品包装装潢常常会被其他经营者抄袭模仿，遭遇不正当竞争的困扰。

 

　　根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手。这里所称的“知名商品”包括知名服务。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

 

　　因此，为了防止和打击不正当竞争行为，特许企业应该注意如下问题：一、建立知识产权保护体系。特许企业要重视店招、店堂、店内陈设、专用器具以及其他相关产品的包装装潢的设计，形成特许体系的特色。在设计过程中，应该注意区别于市场上的通用形式，以保持特色，即形成“特有的名称、包装、装潢”，只有这样，才能区别于其他经营者，并得到法律的保护。另外，在形成了特许体系特有的商品（服务）名称、包装、装潢后，应该使用商标注册、外观设计专利、著作权登记等综合手段进行知识产权保护；二、注意收集和保留“知名商品（服务）”的证据；三、一旦出现不正当竞争的情况，特许企业可以通过向工商部门投诉和向人民法院起诉的方式解决问题。