特许经营与行政许可的区别

在特许经营协议列入行政协议范围的前提下，特许经营权被认为是一种行政许可权也在所难免。《行政许可法》第12条第(2)项提到的“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”即被认为是政府特许经营项下的特许事项。人大法工委《行政许可法释义》明确说明：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”

尽管特许经营权被认为是行政许可的一种，但特许经营和行政许可存在重大区别，在理论和实务中，似乎更应该遵循民法的原则和精神处理特许经营权的相关问题。

(1)行政许可系政府基于公民、法人或其他组织申请，经审查，准予其从事特定活动的行为。而特许经营是政府将本应由其行使的公共事务管理职能通过特许方式转移给社会资本行使，因此，更多的时侯是政府先发起特许项目，由社会资本选择是否参与，更体现了双方的平等性。

(2)行政许可下，被许可方从政府取得从事某种活动的权利并不需要支付对价，有些行政许可(例如探矿权)虽然要求被许可方履行一定义务，但该类义务通常是维持行政许可的最低义务。而特许经营下往往要求被特许方承担一定投资义务作为获取特许经营权的对价。

(3)行政许可下，行政许可权的授予不存在谈判的余地，基本属于政府的单方面决定事项。而特许经营的安排则通常是政府和社会资本谈判的结果。

(4)行政许可项下通常不需要政府和被许可方签订合同，但特许经营要求政府和社会资本签订特许经营合同，通过合同规范特许权的具体实施事项。